滥用职权串通投标构成何罪
从江苏省南京市信息中心原副主任杜葵案说起
中央纪委国家监委网站 方弈霏
制图：王婵
2021年9月13日，南京市江宁区人民法院开庭审理杜葵滥用职权、受贿一案，图为庭审现场（视频截图）。 （南京市江宁区人民法院供图）
特邀嘉宾
张 佩 南京市江宁区纪委监委第六纪检监察室副主任
姚叙峰 南京市江宁区纪委监委案件审理室主任
李 弋 南京市江宁区人民检察院第一检察部一级检察官
洪超兰 南京市江宁区人民法院刑事审判庭负责人
卞国栋 南京市中级人民法院刑事审判庭庭长
编者按
这是一起国有事业单位领导干部与投标人串通，帮助投标人中标承接工程，导致公共财产遭受严重损失的典型案件。本案中，杜葵滥用职权与串通投标行为交织，查办时需克服哪些困难？杜葵在任时系国有事业单位的事业编制干部，能否构成滥用职权罪的犯罪主体？其在负责招投标过程中，利用职权与投标方串通投标，使投标人顺利承接工程，该行为应如何定性？我们特邀有关单位工作人员予以解析。
基本案情：
杜葵，男，曾任江苏省南京市信息中心电子政务部主任、综合业务处处长、副主任等职务。2019年3月，辞去公职。
滥用职权。2016年3月至2018年7月，杜葵利用担任南京市信息中心综合业务处处长、副主任的职务便利，在负责“南京市城市智能门户运维托管”等多个项目招投标工作期间，与相关企业负责人串通，通过安排投标企业制作项目建设方案、测算项目预算，以及在招标文件和评分标准中量身定做评分项、提前告知评标环节等不正当竞争方式，帮助相关企业承揽项目，所涉项目中标金额合计2737万余元人民币（币种下同）。经工业和信息化部电子第五研究所专家评估、江宁区发展改革委价格认证中心价格认定，前述项目价值合计2136万余元，杜葵串通投标行为造成公共财产损失601万余元。
受贿。2007至2017年，杜葵在南京市信息中心任职期间，利用职务便利，为他人在承接开展业务等方面提供帮助，收受相关业务单位人员所送财物共计15.4万元。
查处过程：
【立案调查】2020年7月30日，南京市监委将杜葵案指定江宁区监委管辖。2020年10月26日，江宁区监委对杜葵涉嫌严重职务违法问题立案调查，经南京市监委批准，于2020年11月8日对其采取留置措施。
【移送审查起诉】2021年2月5日，江宁区监委将杜葵涉嫌滥用职权、受贿一案移送江宁区人民检察院审查起诉。
【提起公诉】2021年3月9日，江宁区人民检察院以杜葵涉嫌滥用职权罪、受贿罪向江宁区人民法院提起公诉。
【一审判决】2021年12月31日，江宁区人民法院以杜葵犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十万元。决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金十万元。杜葵不服，提出上诉。
【二审裁定】2022年5月5日，南京市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。
1 本案中，杜葵滥用职权与串通投标行为交织，查办时需克服哪些困难？总结案件教训，如何做深做实以案促改？
张佩：2020年7月，南京市监委将杜葵案指定我委管辖后，我们立即成立了专案组开展初核，核查中发现杜葵在负责多个政务信息化项目招投标过程中，与投标人串通，帮助其中标项目，导致公共财产遭受严重损失。经报批后，2020年10月26日，江宁区监委对杜葵涉嫌严重职务违法问题立案调查。
本案中，我们从杜葵的串通投标行为中发掘出渎职犯罪线索，进而需要厘清国家机关工作人员与投标人串通投标行为的实质，从而精准认定杜葵的行为构成串通投标罪还是滥用职权罪。
在查办过程中，由于本案招投标所涉工程专业性强，办案人员对相应业务流程、技术指标、评判标准均缺乏足够了解，且杜葵早已辞职，部分项目资料不全，难以复原当时情况，加之杜葵与相关证人共同实施串通投标行为，有共同利益关系，双方订立了攻守同盟，这些都给取证和认定带来一定困难。专案组一方面细致取证、缜密分析，确定调查方向，同时善用政策攻心，引导杜葵积极配合调查，如实说明问题。另一方面，在杜葵实施串通投标行为造成公共财产损失数额的认定上，专案组查阅了大量的资料，听取了杜葵及案涉公司工作人员的意见，并辗转联系了工业和信息化部电子第五研究所专家作出专业的评估，依法进行了价格认定。经过专案组的不懈努力，案件最终顺利办结。
姚叙峰：在案件审理过程中，我委商请了江宁区人民检察院提前介入。检察机关对案件定性、滥用职权金额认定、证据完善等提出了详细的意见。案件审理室与检察机关亦就相关问题进行了多次沟通，最终达成一致。
本案反映出少数负责政府采购工作的公职人员法律意识淡薄、招投标工作缺乏规范、权力运行缺乏有效监督等问题。对此，南京市纪委监委坚持一体推进“三不腐”，发挥“室组地”联动优势，与我委共同研讨，找准突出问题病因，做细做实以案促改。一是依托案件查办形成的震慑效应，开展警示教育，督促南京市信息中心召开干部大会，集中观看专题警示教育片，总结案件教训。二是发出监察建议书。由南京市纪委监委派驻纪检监察组结合我委案件查办经验和与南京市信息中心业务骨干开展座谈掌握的情况，针对问题漏洞提出加强教育、完善制度、接受监督等整改建议，规范权力运行。三是切实进行整改完善。对照纪检监察机关的整改建议，南京市信息中心开展了专门整改，从加强廉政教育、建立健全并严格落实制度规定、加强外部监督、加强项目管理4个方面，列出丰富廉政教育方式、修订《南京市信息中心合同管理规定》《南京市信息中心采购管理办法》等10条具体举措，堵塞风险漏洞。
2 杜葵在任时系国有事业单位的事业编制干部，能否构成滥用职权罪的犯罪主体？
姚叙峰：在审理过程中，有观点认为，杜葵滥用职权与投标人串通，帮助投标人承接工程时，其身份为国有事业单位的事业编制干部，而刑法第三百九十七条规定的滥用职权罪的犯罪主体是国家机关工作人员，若认为杜葵行为系滥用职权，应适用刑法第一百六十八条的规定，定性为国有事业单位人员滥用职权罪。
经分析研讨，我们没有采纳上述观点。区分滥用职权罪与国有事业单位人员滥用职权罪的关键在于准确认识国家机关工作人员的范围。根据刑法规定，第九章渎职罪中规定的滥用职权罪的犯罪主体是国家机关工作人员。根据全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。因此，对于虽属于事业编制，但实际行使行政职权的人员，应当以国家机关工作人员论。
李弋：从关于渎职罪的法律规定看，国家机关工作人员的基本特征是行使国家行政管理职能。本案中，杜葵所在的南京市信息中心系南京市政府直属事业单位，负责政府政务信息化工作，依据《南京市政务信息化项目管理办法》开展工作，政务信息化项目涉及各类活动（含政府机构提供公共服务）相关的信息系统建设与维护项目，属于依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织。杜葵虽系南京市信息中心的事业编制人员，但其系在行使国家行政管理职权的组织中从事公务人员，属于刑法上的国家机关工作人员，符合滥用职权罪的主体。
3 杜葵在负责招投标过程中，利用职权与投标方串通投标，使其顺利承接工程，该行为应如何定性？
李弋：串通投标罪，是指投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人的利益，情节严重，或者投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的行为。国家机关工作人员在负责招投标过程中，与投标方串通，帮助投标方承接工程，本身就是滥用职权的行为，只是该滥用职权的行为同时又构成帮助实施串通投标罪的共犯。根据“两高”《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第四条规定，国家机关工作人员与他人共谋，利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的，依照处罚较重的规定定罪处罚。因此，在对公共财产造成严重损失的情况下，同时构成滥用职权罪和串通投标罪，应当按照择一重处的原则处断。
具体而言，根据刑法第二百二十三条和第三百九十七条规定，串通投标罪仅有三年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处罚金一个量刑幅度，而滥用职权罪则有三年以下有期徒刑或拘役，以及三年以上七年以下有期徒刑两个量刑幅度。两罪相比，滥用职权罪第一个量刑幅度因未规定附加刑，比串通投标罪要轻，其第二个量刑幅度则明显重于串通投标罪。因此，行为人行为若构成滥用职权罪，但未达到情节特别严重时，应当适用刑法第二百二十三条串通投标罪的规定定罪量刑；而在滥用职权情节特别严重时，则应当适用刑法第三百九十七条滥用职权罪定罪量刑。
洪超兰：本案中，杜葵的滥用职权行为与串通投标行为联系紧密。客观上，杜葵通过安排投标企业制作项目建设方案、提前告知评标环节等方式，帮助相关企业中标项目，就是不正当行使职权行为。主观上，其积极追求行为实施，具有滥用职权的主观故意，且致使公共财产遭受重大损失，符合滥用职权罪的构成要件，仅用串通投标罪不足以完整评价杜葵的行为方式。且杜葵滥用职权造成公共财产损失超过600万元，属于情节特别严重，根据刑法相关规定，应当对杜葵以滥用职权罪定罪量刑。
卞国栋：相关证据证实，杜葵在滥用职权串通投标的同时，还收受了部分投标企业负责人所送贿赂。其受贿、滥用职权串通投标行为虽有一定联系，但因侵犯的客体不同而更具有独立性，根据“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。因此，应对杜葵以受贿罪、滥用职权罪数罪并罚，考虑到杜葵到案后如实供述监察机关尚未掌握的受贿犯罪事实，以自首论，依法可从轻处罚。
4 辩护人提出，本案中鉴定主体不适格，一审认定杜葵滥用职权造成损失的数额认定不当，如何看待上述辩护意见？
洪超兰：根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百条规定，因无鉴定机构，或者根据法律、司法解释的规定，指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告，可以作为证据使用。案涉项目价值的认定，不在全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》明确的四类司法鉴定范围之内。对其价格所进行的评估意见，可以依照该条规定审查和认定。
首先，本案中，专家就专门性问题出具的评估报告具有专业性和科学性。一是评估主体专业性。工业和信息化部电子第五研究所参与了《软件研发成本度量规范》等标准研制工作，有成熟的软件造价评估工作规范。参与评估的电子五所专家拥有软件工程造价评估师证书，具备完成评估工作的专门知识和技能。二是评估方法科学性。评估方法采用的是软件业界普遍认可的功能点法，评估方法全面、合理，具有科学性，对此杜葵也认可。同时，评估中，多名专家还共同协商讨论确定调整因子分值，最大程度保障了结论的客观准确。
其次，价格认定结论书具有合法性。根据最高人民检察院有关回复，目前司法机关倾向于认为价格认定结论属于“准鉴定意见”，对其的审查和认定可参照鉴定意见。本案中，江宁区发展改革委价格认证中心以工业和信息化部电子第五研究所专家的评估为重要依据，对案涉项目的市场价格进行了认定，认定程序合法、内容客观真实，认定结果真实可信，出具的《价格认定结论书》符合刑事诉讼法规定，具有证明效力。
卞国栋：本院支持一审法院上述意见。本案中，杜葵滥用职权实施串通投标行为给公共财产造成的损失源于其行为损害了招投标竞价功能，使得政府部门未能以更合理的市场价格开发项目。通过专家评估和价格认定的方式得出案涉项目的市场价格，对比实际中标价格，差额601万余元即为政府本不需要支付的部分，也就是杜葵滥用职权造成公共财产损失的数额。
杜葵及其辩护人提出，与杜葵串通中标的有一国有股份公司，在计算经济损失时应按国有股份的比例扣除部分金额，因为该部分金额最终仍归国家所有，没有造成公共财产损失。实际上，滥用职权造成的损失指的是行为实施前既有的“公共财产、国家和人民利益”的损失数额。本案中，政府部门因杜葵的滥用职权行为多支付了601万余元，使得既有的公共财产遭受了损失。虽有中标企业系国有股份公司，但该公司是独立经营的法人主体，其财产与杜葵所在政府部门的财产互不相关，属于两个独立的法律关系。该公司即使因杜葵滥用职权而获利，也不能改变杜葵行为对既有公共财产造成损失的事实。因此本院对杜葵和辩护人所提的辩护意见不予采纳。
中国廉政法纪网摘编：亓淦玉 |
